PCAP e PPT (Spagna) — due documenti vincolanti
L'inglese comprime un fascicolo di gara spagnolo in “tender documents”. La legge spagnola non lo fa. Una procedura di gara spagnola è regolata da due strumenti distinti, approvati separatamente e vincolanti separatamente: il PCAP, che definisce le regole giuridiche e commerciali, e il PPT, che definisce la prestazione tecnica. Sapere in quale dei due risiede una norma indica chi l'ha redatta, come può essere modificata e come impugnarla.
Two documents, two functions
Il pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) è il capitolato amministrativo e contrattuale per un contratto specifico. Il pliego de prescripciones técnicas particulares (PPT) definisce ciò che deve essere fornito e con quale livello qualitativo. Entrambi sono approvati dall'ente aggiudicatore stesso, entrambi prima dell'apertura della gara, e entrambi sono vincolanti — l'art. 122.4 della Ley 9/2017 (LCSP) stabilisce che i contratti devono conformarsi al contenuto del PCAP, le cui clausole costituiscono parte integrante degli stessi.
Sopra di essi esistono pliegos generali, amministrativi (art. 121) e tecnici (art. 123). La parola "particulares" in entrambi i nomi significa "per questo contratto".
What goes in the PCAP
L'articolo 122.2 richiede che il PCAP includa i criteri di solvibilità e i criteri di aggiudicazione; qualsiasi considerazione sociale, lavorativa e ambientale utilizzata come criterio di solvibilità, criterio di aggiudicazione o condizione speciale di esecuzione; i patti e le condizioni che definiscono i diritti e gli obblighi delle parti; la disciplina in materia di cessione del contratto; e l'obbligo dell'aggiudicatario di rispettare le condizioni retributive del contratto collettivo settoriale applicabile. Può specificare se sarà richiesta la cessione di diritti di proprietà intellettuale o industriale, e deve esprimere il dovere del futuro contraente di osservare la normativa sulla protezione dei dati.
Qualora l'esecuzione richieda che l'appaltatore tratti dati personali per conto della stazione appaltante, il PCAP deve inoltre indicare lo scopo del trasferimento, l'obbligo di sottoporsi alle norme nazionali e dell'UE in materia di protezione dei dati, l'obbligo di dichiarare prima della formalizzazione dove saranno ubicati i server e da dove saranno forniti i servizi correlati, il dovere di comunicare le modifiche a tale dichiarazione e l'obbligo degli offerenti di indicare eventuali subappaltatori per tali server o servizi. Tali obblighi devono essere classificati come essenziali, e la loro assenza dai pliegos costituisce motivo di nullità piena ai sensi dell'art. 39.2.h.
Il PCAP può altresì prevedere penali per l'inadempimento e può rendere caratteristiche particolari obbligazioni contrattuali essenziali (art. 122.3). L'approvazione spetta all'ente appaltante, che può adottare pliegos tipo per categorie di contratti simili (arts. 122.5 e 122.7).
What goes in the PPT
L'articolo 124 richiede che l'ente appaltante approvi, prima o congiuntamente all'autorizzazione della spesa e comunque sempre prima della gara, i documenti contenenti le prescrizioni tecniche che regolano l'esecuzione e ne definiscono le qualità nonché le condizioni sociali e ambientali.
Il regolamento di attuazione, il Real Decreto 1098/2001, è più concreto: l'art. 68.1 richiede le caratteristiche tecniche che beni o servizi devono possedere, il prezzo di ciascuna unità in cui è ripartito il budget con il numero stimato di unità, e, ove applicabile, i requisiti e le caratteristiche tecniche delle varianti. Per i lavori richiede le caratteristiche dei materiali, i regimi di prova, le regole per ciascuna unità di lavoro, le misure di sicurezza e salute, i metodi di misurazione e valutazione, e le regole e prove per l'accettazione.
È cruciale che l'art. 68.3 di quel regolamento stabilisca che il PPT non deve in nessun caso contenere dichiarazioni o clausole che debbano comparire nel PCAP. Un PPT che introduca di nascosto un requisito di solvibilità, una regola di punteggio o una penale sta facendo qualcosa che il regolamento vieta.
The rule that matters most: both are frozen
Gli articoli 122.1 e 124 usano la medesima formula per ciascun documento. L'approvazione deve avvenire prima o insieme all'autorizzazione della spesa e comunque sempre prima del lancio della gara. Successivamente, entrambi possono essere modificati solo per un errore materiale, fattuale o aritmetico. Qualsiasi altra modifica richiede la retroacción de actuaciones — la procedura viene annullata e i suoi atti vengono riportati allo stato precedente.
Per questo motivo un committente spagnolo risponde a domande imbarazzanti con chiarimenti piuttosto che con emendamenti, e per questo un cambiamento sostanziale tardivo in una procedura merita attenzione: se il pliego fosse effettivamente cambiato, le fasi che sono seguite non avrebbero dovuto rimanere valide.
What to do about it
Leggere il PCAP prima del PPT. Il PCAP indica se si può qualificare, come si verrà valutati, cosa si sta accettando e cosa sarà trattato come obbligazione essenziale per la quale si può essere risolti. Il PPT indica soltanto cosa costruire. Gli offerenti che invertano quest'ordine producono regolarmente offerte tecnicamente eccellenti che però non superano una soglia di solvibilità o perdono punti per una ponderazione che non hanno mai modellato.
Verificare dove risiede ogni requisito. Una condizione dall'apparenza tecnica inserita nel PPT che in realtà costituisce una regola di qualificazione o di valutazione è contraria all'art. 68.3 RGLCAP ed è normalmente impugnabile come clausola dei pliegos.
Poi osservare la scadenza, perché è breve ed è una trappola. Ai sensi dell'art. 50.1.b, un ricorso contro il contenuto dei pliegos e degli altri documenti contrattuali deve essere presentato entro 15 giorni lavorativi decorrenti dal giorno successivo alla pubblicazione dell'avviso di gara nel perfil de contratante, a condizione che l'avviso indichi come accedervi. E, come regola generale, il ricorso non sarà ammesso se il ricorrente ha già presentato un'offerta o una richiesta di partecipazione prima di proporre il ricorso, salvo su motivi di nullità piena. Non è possibile offrire prima e obiettare dopo. Decidere sui pliegos nella prima quindicina.
Una precisazione regionale: la sentenza del Tribunal Constitucional 68/2021 ha stabilito che il primo comma dell'art. 122.2 non è conforme all'ordine costituzionale delle competenze eccetto che per due passaggi specificati, pertanto il contenuto dettagliato del PCAP può essere regolato in modo diverso da una comunidad autónoma. Leggere le norme regionali quando l'ente è di rango regionale.
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