Wadium et garantie d'exécution — Pologne

Le wadium est le dépôt que l'acheteur polonais peut exiger avec votre offre ; le zabezpieczenie należytego wykonania umowy est la garantie qu'il peut demander avant la signature du contrat. Aucune des deux n'est automatique — ce sont des options que l'acheteur indique dans la spécification (SWZ). La loi les plafonne respectivement à 3 % et 5 % de la valeur, prescrit les formes possibles et précise exactement quand l'acheteur conserve votre argent.

Wadium : garantie de soumission

Art. 97 ust. 1 prévoit que l'autorité contractante peut exiger des soumissionnaires qu'ils fournissent un wadium. Il s'agit d'un choix, pas d'un effet automatique, et cela doit être déclaré dans la spécification (SWZ) — les art. 134 ust. 2 et 281 ust. 2 inscrivent le wadium parmi les éléments que doit couvrir la spécification lorsque l'acheteur l'exige.

Art. 97 ust. 2 plafonne le montant à pas plus de 3 % de la valeur du contrat. Notez la base : il s'agit de l'estimation de valeur de l'acheteur, et non de votre prix. L'art. 97 ust. 3 applique le même plafond de manière proportionnelle lorsque les offres partielles sont admises ou que le marché est divisé en lots, de sorte que chaque lot comporte sa propre limite plafonnée.

Art. 97 ust. 5 fixe le calendrier. Le wadium doit être fourni avant la date limite de dépôt des offres et doit rester en vigueur en continu jusqu'à l'expiration de la période pendant laquelle les offres lient, sous réserve des exceptions de l'art. 98. Une garantie qui expire à la date initiale de validité de l'offre, dans une procédure qui est prolongée, constitue un risque réel.

Art. 97 ust. 7 énumère les formes admises : espèces, transférées sur le compte que l'acheteur indique ; garanties bancaires ; garanties d'assurance ; et cautions accordées par les entités visées à l'art. 6b ust. 5 pkt 2 de la loi instituant l'Agence polonaise pour le développement des entreprises (PARP). Le wadium en espèces est conservé par l'acheteur sur un compte bancaire.

Cette liste est plus restreinte que celle applicable à la garantie d'exécution. Un poręczenie bankowe — une caution bancaire, distincte d'une garantie bancaire — figure dans la liste de l'art. 450 pour le zabezpieczenie mais pas dans la liste de l'art. 97 pour le wadium. N'assumez pas qu'un instrument que votre banque propose pour l'un sera accepté pour l'autre.

Récupérer le wadium et en être dépouillé

Art. 98 ust. 1 impose à l'acheteur de restituer le wadium rapidement, et au plus tard 7 jours à compter de l'expiration de la période pendant laquelle les offres lient, de la conclusion du contrat ou de l'annulation de la procédure, sous réserve des exceptions lorsque des recours sont en cours.

Art. 98 ust. 2 prévoit la restitution sur demande dans les 7 jours à un soumissionnaire qui a retiré son offre avant la date limite, dont l'offre a été rejetée, qui n'a pas été sélectionné, ou qui est affecté par une procédure annulée. Il y a un piège : formuler cette demande dissout la relation juridique avec l'acheteur et, avec elle, votre accès au système de recours. Ne demandez jamais la restitution du wadium tant que vous envisagez encore un recours.

Art. 98 ust. 6 énonce les motifs de retenue. L'acheteur conserve le wadium lorsque le soumissionnaire, ayant été mis en demeure, omet de fournir les preuves requises de sorte que son offre ne peut être retenue ; lorsqu'il refuse de signer le contrat ou omet de fournir la garantie d'exécution requise ; ou lorsque la conclusion du contrat devient impossible pour des raisons imputables au soumissionnaire.

Zabezpieczenie : garantie d'exécution

Art. 449 la définit. Ust. 1 établit l'intitulé de ce chapitre ; ust. 2 précise que la garantie sert à couvrir les réclamations résultant de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat ; ust. 3 prévoit qu'elle est fournie avant la conclusion du contrat, sauf disposition contraire de la loi ou si l'acheteur fixe une date différente dans les documents de passation.

La question de savoir si elle est exigée relève à nouveau du choix de l'acheteur, déclaré dans la spécification (SWZ) — elle figure dans les listes conditionnelles aux art. 134 ust. 2 et art. 281 ust. 2.

Art. 452 régit le montant. La garantie est fixée à pas plus de 5 % du prix total indiqué dans l'offre. Elle peut atteindre 10 % lorsqu'il y a justification fondée sur l'objet du marché ou sur les risques d'exécution, et l'acheteur doit décrire cette justification dans la SWZ ou dans les documents de passation. Pour les contrats d'une durée supérieure à un an, la garantie peut être constituée par des retenues sur les paiements au titre de l'exécution partielle, avec au moins 30 % versés à la signature et le montant total en place au plus tard à la moitié de la durée. Lorsque la période de garantie excède cinq ans, les espèces couvrent l'intégralité de la période tandis que les autres formes doivent couvrir au moins cinq ans avec une obligation de renouvellement ; une garantie non monétaire non renouvelée dans les 30 jours précédant son expiration est convertie en numéraire par l'acheteur qui la mobilise.

Art. 450 ust. 1 énumère les formes au choix du contractant : espèces ; cautions bancaires ou cautions d'une coopérative de crédit ; garanties bancaires ; garanties d'assurance ; et cautions des entités figurant sur la liste PARP. Ust. 2 ajoute, avec le consentement de l'acheteur, les billets à ordre avec aval bancaire, le nantissement sur des valeurs du Trésor ou des collectivités locales, et un gage enregistré. Ust. 4 permet d'affecter le wadium en espèces au titre de la garantie si vous y consentez. Ust. 5 exige que la garantie en espèces soit détenue sur un compte rémunéré et restituée avec intérêts, déduction faite des frais de tenue de compte et de la commission bancaire.

Que faire concrètement

Retirez les deux pourcentages de la spécification avant d'établir votre prix. Les plafonds de 3 % et 5 % lient l'acheteur ; ce ne sont pas des valeurs par défaut, et les acheteurs fixent souvent des montants inférieurs.

Faites vérifier la rédaction des garanties par rapport à la spécification (SWZ), et non par rapport au modèle de votre banque — la validité doit résister à une prolongation de la période de validité des offres, et la forme doit figurer sur la bonne liste légale.

Organisez la garantie d'exécution pendant que l'évaluation est encore en cours, et non après la lettre d'attribution : elle est due avant la signature, et le fait de ne pas la produire vous coûte à la fois le wadium et le marché.

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