Recours spécial en matière de marchés (Espagne)

Le recurso especial est le recours préjudiciel espagnol en matière de passation de marchés : un recours administratif facultatif et gratuit devant un organe administratif indépendant qui peut annuler un avis, des pliegos, une exclusion ou une adjudication avant la signature du contrat. Il est rapide dans les deux sens — 15 jours ouvrables pour le déposer, et une décision rendue en quelques semaines. Les règles sur le point auquel il suspend la procédure, et sur ce que l'on perd en offrant avant de contester, tranchent la plupart des affaires avant d'entrer dans le fond.

What it is

Le recurso especial en materia de contratación est un recours administratif, entendu par un organe indépendant de l'entité adjudicatrice, contre les décisions prises dans une procédure de passation de marchés. L'article 44.7 de la Ley 9/2017 (LCSP) le rend facultatif et gratuit ; l'art. 44.5 le rend exclusif, de sorte que les recours administratifs ordinaires ne sont pas recevables contre un acte susceptible de cette voie.

Dans le secteur public d'État, l'organe compétent est le Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), décrit par l'art. 45.1 comme agissant avec pleine indépendance fonctionnelle, ses membres étant nommés pour un mandat unique de six ans non renouvelable. Les communautés autonomes doivent créer leur propre organe indépendant ou transférer la compétence au TACRC par accord (arts. 46.1 et 46.2) ; les grandes municipalités et conseils provinciaux peuvent créer le leur (art. 46.4).

Which contracts, and which acts

Le recours n'est disponible que pour des montants supérieurs à certains seuils, et ces seuils ne sont pas les seuils issus des règlements d'harmonisation. En vertu de l'art. 44.1, il couvre les contrats que les administrations publiques et autres entités adjudicatrices ont l'intention de conclure, lorsque :

les marchés de travaux ont une valeur estimée supérieure à 3 000 000 € et les marchés de fournitures et de services supérieure à 100 000 € ;
les accords-cadres et les systèmes d'acquisition dynamique pour de tels marchés, ainsi que les contrats fondés sur eux ;
les concessions de travaux ou de services d'une valeur estimée supérieure à 3 000 000 €.

Les contrats subventionnés visés à l'art. 23 et les prestations en régie interne (in-house) dépassant le seuil de services sont également couverts. Le recours n'est pas disponible dans les procédures d'urgence (art. 44.4).

L'article 44.2 énumère les actes susceptibles de recours : les avis de marché, les pliegos et les documents contractuels fixant les conditions régissant le marché ; les actes procéduraux qui décident directement ou indirectement de l'adjudication, rendent impossible la poursuite, ou causent une situation de défense impossible ou un préjudice irréparable — incluant toujours l'admission ou l'exclusion des candidats et des offres, y compris l'exclusion pour prix anormalement bas ; les décisions d'attribution ; les modifications effectuées en violation des arts. 204 et 205 ; la formalisation d'affectations in-house non conformes ; et les décisions de reprise d'une concession.

Who may appeal

L'article 48 accorde qualité pour agir à toute personne physique ou morale dont les droits ou intérêts légitimes, individuels ou collectifs, ont été lésés ou peuvent être affectés, directement ou indirectement, par la décision. Les syndicats ont qualité pour agir lorsque la décision implique une violation des obligations sociales ou de droit du travail envers les travailleurs pendant l'exécution, et l'organisation patronale sectorielle représentative est toujours réputée avoir qualité pour agir.

The clock, and the trap

Le recours doit être déposé dans un délai de 15 jours ouvrables (art. 50.1). Le point de départ dépend de ce que vous contestez : pour un avis de marché, le jour suivant la publication dans le perfil de contratante ; pour les pliegos, le jour suivant la publication de l'avis dans le perfil de contratante, à condition que celui-ci indique comment y accéder ; pour les actes procéduraux, le jour suivant celui où vous avez eu connaissance de l'éventuelle irrégularité ; pour l'attribution, le jour suivant la notification.

Le piège se trouve à l'art. 50.1.b) : en règle générale, un recours contre les pliegos ne sera pas admis si le requérant a déposé une offre ou une demande de participation avant de le déposer, sauf pour des motifs de nullité absolue. Faire une offre est considéré comme une acceptation des règles. Si un pliego est illégal et que cela vous importe, décidez pendant la première quinzaine — vous ne pouvez pas garder l'option ouverte en soumettant une offre. Lorsque le motif relève des causes de nullité visées à l'art. 39.2 c) à f), l'art. 50.2 accorde un délai plus long : 30 jours à compter de la publication de la formalisation, ou six mois à compter de la formalisation dans les autres cas.

What lodging it does

Aux termes de l'art. 53, le dépôt du recours suspend automatiquement la procédure lorsque l'acte contesté est l'attribution — sauf pour les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. Pour tout autre acte, vous devez en faire la demande : l'art. 49 permet de demander des mesures provisoires même avant le dépôt du recours, avec une décision motivée devant être rendue dans les cinq jours ouvrables.

L'article 153.3 ajoute une période de standstill : lorsqu'un contrat est ouvert à ce recours, la formalisation ne peut intervenir avant 15 jours ouvrables à compter de l'envoi de la notification d'attribution, et les communautés autonomes peuvent étendre ce délai jusqu'à un maximum d'un mois.

L'accès au dossier est distinct. L'article 52 permet de demander à l'entité adjudicatrice de consulter le dossier pendant le délai de recours ; elle doit donner accès dans les cinq jours ouvrables — mais la demande ne suspend pas le délai.

Timing and outcomes

Le tribunal notifie l'entité adjudicatrice le même jour et exige la communication du dossier dans les deux jours ouvrables (art. 56.2) ; les autres parties intéressées disposent de cinq jours ouvrables pour présenter des observations (art. 56.3) ; le tribunal doit statuer dans les cinq jours ouvrables suivant la réception de ces observations (art. 57.1). Si deux mois s'écoulent sans décision notifiée, le recours est réputé rejeté pour pouvoir saisir les tribunaux contentieux-administratifs (art. 57.5).

Un recours accueilli peut annuler des décisions illégales, supprimer des exigences techniques, économiques ou financières discriminatoires de l'avis ou des pliegos, et revenir en arrière dans la procédure ; l'annulation d'une clause des pliegos entraîne également l'annulation des actes qui l'ont approuvée (art. 57.2). À la demande, le tribunal peut ordonner une indemnisation couvrant au moins le coût de préparation de l'offre (art. 58.1). Sa décision est directement exécutoire et ne peut être contestée que devant les tribunaux contentieux-administratifs (art. 59).

What to do about it

Inscrivez le délai de 15 jours ouvrables à partir de la publication, et non à partir du moment où vous en avez pris connaissance. Lisez les pliegos pour repérer les obstacles rédhibitoires durant la première semaine et décidez alors si vous allez contester ou soumettre une offre — vous ne pouvez pas faire les deux. Demandez immédiatement l'accès au dossier en cas de doute sur une attribution, mais préparez votre dossier comme s'il n'arrivait pas à temps. Et pesez le risque : l'art. 58.2 prévoit une amende de 1 000 € à 30 000 € lorsque le tribunal constate de la négligence grave ou de la mauvaise foi dans le dépôt du recours ou la demande de mesures provisoires.

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