Codice dei contratti pubblici (D.Lgs.36/2023)

Cos'è il codice

Il titolo completo è Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici. È stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 77 del 31 marzo 2023 (Supplemento Ordinario n. 12) con codice di redazione 23G00044.

Si compone di 229 articoli suddivisi in cinque libri:

• Libro I — principi, digitalizzazione del ciclo di vita del contratto, programmazione, progettazione (artt. 1–47)
• Libro II — contratti, compreso il regime sotto soglia (artt. 48–140‑bis)
• Libro III — contratti nei settori speciali (utilities) (artt. 141–173)
• Libro IV — partenariato pubblico‑privato e concessioni (artt. 174–208)
• Libro V — contenzioso, ANAC e disposizioni finali e transitorie (artt. 209–229)

Ad esso è allegato un insieme di allegati, numerati da I.01 a V.3, che costituiscono norma operativa e non commento: l'Allegato I.1 contiene le definizioni, l'Allegato II.1 disciplina gli elenchi degli operatori e le indagini di mercato, l'Allegato II.2 i metodi per il calcolo della soglia di anomalia, l'Allegato II.4 la qualificazione delle stazioni appaltanti, l'Allegato II.12 il sistema di qualificazione degli esecutori di lavori. L'articolo 226‑bis, inserito nel 2024, prevede la sostituzione graduale di diversi allegati mediante regolamenti, pertanto verificate se l'allegato che state consultando sia ancora il testo operativo.

Le date rilevanti

L'articolo 229 fissa due date: il codice è entrato in vigore con i suoi allegati il 1 aprile 2023, e le sue disposizioni hanno acquisito efficacia il 1 luglio 2023.

Il comma 1 dell'articolo 226 abroga il D.Lgs. 50/2016 a decorrere dal 1° luglio 2023. Il comma 2 dell'articolo 226 mantiene in vita il vecchio codice solo per i procedimenti in corso, e li definisce in modo preciso: le procedure il cui avviso è stato pubblicato prima di tale data; in assenza di avviso, le procedure per le quali erano già stati inviati gli inviti a presentare offerta; taluni lavori di urbanizzazione nell'ambito di accordi sottoscritti anteriormente; e l'accordo bonario, le procedure di transazione e di arbitrato connessi a tali contratti. Il comma 5 dell'articolo 226 interpreta ogni riferimento esistente al D.Lgs. 50/2016 come riferimento alla corrispondente disposizione del nuovo codice.

Le norme sulla digitalizzazione sono state differite. Il comma 2 dell'articolo 225 ha disposto che gli articoli 19–31, 35, 36, 37, comma 4, 99, 106, comma 3, 115, comma 5, 119, comma 5 e 224, comma 6 producessero effetto solo dal 1 gennaio 2024, con le corrispondenti disposizioni del vecchio codice vigenti fino al 31 dicembre 2023. Il comma 1 dell'articolo 225 ha fatto lo stesso per gli articoli 27, 81, 83, 84 e 85 in materia di pubblicazione: fino alla fine del 2023 gli avvisi transitavano ancora per la Gazzetta Ufficiale.

I principi che hanno cambiato il modo in cui opera la discrezionalità

L'articolo 1 enuncia il principio del risultato: le stazioni appaltanti perseguono l'aggiudicazione e l'esecuzione del contratto con la massima celerità possibile e il miglior rapporto qualità‑prezzo, nel rispetto della legalità, della trasparenza e della concorrenza. L'articolo 2 enuncia il principio della fiducia, e definisce cosa costituisce colpa grave per i pubblici ufficiali — ma precisa anche che l'osservanza della giurisprudenza prevalente o delle opinioni delle autorità competenti non costituisce colpa grave. L'articolo 3 enuncia il principio dell'accesso al mercato. L'articolo 4 rende gli articoli 1–3 il criterio interpretativo e applicativo per l'intero codice.

Due disposizioni hanno rilevanza diretta per un offerente. L'articolo 5 riconosce che un operatore ha un affidamento tutelato sull'esercizio legittimo del potere anche prima dell'aggiudicazione, e disciplina i casi in cui sono dovuti risarcimenti per la violazione di tale affidamento. L'articolo 10 rende esaurienti i motivi di esclusione previsti dagli articoli 94 e 95: essi si integrano nei bandi e negli inviti per effetto di legge, e qualsiasi clausola che introduca un ulteriore motivo di esclusione è nulla e considerata come non scritta.

Cosa fare al riguardo

Primo, accertate quale codice governa la procedura di gara di cui vi occupate: il criterio è la data di pubblicazione dell'avviso o la data di invio degli inviti. Una procedura del 2022 ancora in esecuzione è regolata dalle norme precedenti.

Secondo, utilizzate i numeri di articolo corretti quando scrivete a un'amministrazione o istruite un avvocato. Quelli che ricorrono sono l'articolo 14 (soglie UE (EU) e modalità di calcolo della stima), l'articolo 50 (procedure sotto soglia), gli articoli 94 e 95 (esclusione), l'articolo 100 (requisiti speciali, inclusa l'attestazione SOA per i lavori a partire da €150,000), l'articolo 104 (avvalimento), l'articolo 108 (criteri di aggiudicazione), l'articolo 119 (subappalto) e l'articolo 220 (pareri precontenziosi dell'ANAC).

Terzo, non fidatevi di una cifra soglia stampata nel testo del codice. L'articolo 14(3) stabilisce che le soglie UE vengono periodicamente aggiornate da un regolamento della Commissione pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea (EU Official Journal); le cifre riportate nel codice stampato sono quelle del 2023 e sono state modificate due volte successivamente.

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