Código de contratos públicos (D.Lgs. 36/2023)

O que é o código

O título completo é Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici. Foi publicado na Gazzetta Ufficiale n. 77 de 31 de março de 2023 (Supplemento Ordinario n. 12) sob o código de redação 23G00044.

Compõe-se de 229 artigos divididos em cinco livros:

• Livro I — princípios, digitalização do ciclo de vida do contrato, programação, projeto (arts. 1–47)
• Livro II — contratos, incluindo o regime abaixo do limiar (arts. 48–140-bis)
• Livro III — contratos nos setores especiais (utilities) (arts. 141–173)
• Livro IV — parceria público-privada e concessões (arts. 174–208)
• Livro V — contencioso, ANAC e disposições finais e transitórias (arts. 209–229)

A ele estão anexados um conjunto de anexos, numerados I.01 a V.3, que são norma operativa e não comentário: o Allegato I.1 contém as definições, o II.1 rege listas de operadores e inquéritos de mercado, o II.2 os métodos para calcular o limiar de anomalia, o II.4 a qualificação das autoridades contratantes, o II.12 o sistema de qualificação para empreiteiros de obras. O artigo 226-bis, inserido em 2024, programa a substituição gradual de vários anexos por regulamentos, portanto verifique se o anexo que está a ler ainda é o texto operativo.

As datas importantes

O artigo 229 fixa duas datas: o código entrou em vigor com os seus anexos em 1º de abril de 2023, e as suas disposições adquiriram eficácia em 1º de julho de 2023.

O artigo 226(1) revoga o D.Lgs. 50/2016 a partir de 1º de julho de 2023. O artigo 226(2) mantém o código antigo apenas para procedimenti in corso, e define-os com precisão: procedimentos cujo aviso foi publicado antes dessa data; quando não houve aviso, procedimentos para os quais convites para apresentação de propostas já haviam sido enviados; certas obras de urbanização sob acordos assinados anteriormente; e accordo bonario, procedimentos de composição e arbitragem ligados a esses contratos. O artigo 226(5) interpreta toda referência existente ao D.Lgs. 50/2016 como referência à correspondente disposição do novo código.

Os artigos sobre digitalização foram diferidos. O artigo 225(2) conferiu efeito aos artigos 19 a 31, 35, 36, 37(4), 99, 106(3), 115(5), 119(5) e 224(6) somente a partir de 1º de janeiro de 2024, com as correspondentes disposições do código antigo sobrevivendo até 31 de dezembro de 2023. O artigo 225(1) fez o mesmo para os artigos 27, 81, 83, 84 e 85 quanto à publicação: até o fim de 2023 os avisos ainda tramitavam pela Gazzetta Ufficiale.

Princípios que alteraram o funcionamento da discricionariedade

O artigo 1 estabelece o principio del risultato: as autoridades perseguem a adjudicação e a execução do contrato com a maior rapidez possível e a melhor relação qualidade-preço, dentro da legalidade, transparência e concorrência. O artigo 2 enuncia o principio della fiducia, e define o que conta como culpa grave para os agentes públicos — mas também afirma que seguir a jurisprudência dominante ou os pareceres das autoridades competentes não constitui culpa grave. O artigo 3 enuncia o princípio do acesso ao mercado. O artigo 4 faz dos artigos 1 a 3 o critério interpretativo e aplicativo para todo o código.

Duas disposições interessam diretamente a um concorrente. O artigo 5 reconhece que um operador tem uma confiança protegida no exercício legítimo do poder mesmo antes da adjudicação, e estabelece quando são devidos danos por violação dessa confiança. O artigo 10 torna exaustivos os motivos de exclusão constantes nos artigos 94 e 95: estes integram avisos e convites por força de lei, e qualquer cláusula que acrescente um motivo de exclusão adicional é nula e tratada como não escrita.

O que fazer a respeito

Primeiro, estabeleça qual código rege a licitação à sua frente: o critério é a data de publicação do aviso, ou a data em que os convites foram enviados. Um procedimento de 2022 ainda em execução rege-se pelas normas antigas.

Segundo, use os números de artigo corretos ao escrever para um comprador ou ao instruir um advogado. Os que se repetem são o artigo 14 (limiares da UE (EU) e como a estimativa é calculada), o artigo 50 (procedimentos abaixo do limiar), os artigos 94 e 95 (exclusão), o artigo 100 (requisitos especiais, incluindo a atestação SOA para obras a partir de €150,000), o artigo 104 (avvalimento), o artigo 108 (critério de adjudicação), o artigo 119 (subcontratação) e o artigo 220 (pareceres pré-contenciosos da ANAC).

Terceiro, não confie em um valor de limiar impresso no texto do código. O artigo 14(3) diz que os limiares da UE são periodicamente reajustados por um regulamento da Comissão publicado no Jornal Oficial da UE; os valores no código impresso são os de 2023 e desde então foram alterados duas vezes.

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