Code des marchés publics (D.Lgs. 36/2023)

Le décret législatif n. 36 du 31 mars 2023 constitue le code des marchés publics actuellement en vigueur en Italie. Il est entré en vigueur le 1er avril 2023, ses dispositions ont pris effet le 1er juillet 2023, et à cette date le précédent code, le D.Lgs. 50/2016, a été abrogé. La partie relative à la digitalisation du code n'a pris effet que le 1er janvier 2024, ce qui explique que la commande publique italienne ait changé de forme deux fois en dix-huit mois. La plupart des orientations italiennes encore en circulation en ligne décrivent le code abrogé de 2016.

Ce qu'est le code

Le titre complet est Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici. Il a été publié dans la Gazzetta Ufficiale n. 77 du 31 mars 2023 (Supplemento Ordinario n. 12) sous le code de rédaction 23G00044.

Il comprend 229 articles répartis en cinq livres :

  • Livre I — principes, numérisation du cycle de vie du contrat, programmation, conception (arts. 1–47)
  • Livre II — marchés, y compris le régime en dessous des seuils (arts. 48–140-bis)
  • Livre III — marchés dans les secteurs spéciaux (services publics) (arts. 141–173)
  • Livre IV — partenariat public-privé et concessions (arts. 174–208)
  • Livre V — contentieux, ANAC et dispositions finales et transitoires (arts. 209–229)

S'y ajoutent un ensemble d'annexes, numérotées I.01 à V.3, qui constituent du droit opératoire et non du commentaire : l'Allegato I.1 porte les définitions, l'Allegato II.1 régit les listes d'opérateurs et les consultations de marché, l'Allegato II.2 les méthodes de calcul du seuil d'anomalie, l'Allegato II.4 la qualification des autorités contractantes, l'Allegato II.12 le système de qualification des entreprises de travaux. L'article 226-bis, inséré en 2024, programme le remplacement progressif de plusieurs annexes par des règlements ; vérifiez donc si l'annexe que vous consultez est toujours le texte en vigueur.

Les dates importantes

L'article 229 fixe deux dates : le code est entré en vigueur avec ses annexes le 1er avril 2023, et ses dispositions ont acquis effet le 1er juillet 2023.

L'article 226(1) abroge le D.Lgs. 50/2016 à compter du 1er juillet 2023. L'article 226(2) maintient l'ancien code seulement pour les procédures en cours, et les définit précisément : les procédures dont l'avis a été publié avant cette date ; lorsqu'il n'y avait pas d'avis, les procédures pour lesquelles des invitations à soumissionner avaient déjà été envoyées ; certains travaux d'urbanisation relevant d'accords signés antérieurement ; et l'accordo bonario, ainsi que les procédures de règlement amiable et d'arbitrage attachées à ces contrats. L'article 226(5) considère toute référence existante au D.Lgs. 50/2016 comme une référence à la disposition correspondante du nouveau code.

Les articles relatifs à la digitalisation ont été différés. L'article 225(2) a porté les articles 19 à 31, 35, 36, 37(4), 99, 106(3), 115(5), 119(5) et 224(6) à entrer en vigueur seulement à compter du 1er janvier 2024, les dispositions correspondantes de l'ancien code subsistant jusqu'au 31 décembre 2023. L'article 225(1) a fait de même pour les articles 27, 81, 83, 84 et 85 relatifs à la publication : jusqu'à la fin de 2023, les avis continuaient de paraître dans la Gazzetta Ufficiale.

Les principes qui ont modifié l'exercice de l'appréciation

L'article 1 énonce le principe du résultat : les autorités poursuivent l'attribution et l'exécution du marché avec la plus grande célérité possible et le meilleur rapport qualité-prix, dans le respect de la légalité, de la transparence et de la concurrence. L'article 2 énonce le principe de la confiance, et définit ce qui constitue une négligence grave pour les agents publics — mais précise aussi que suivre la jurisprudence dominante ou les avis des autorités compétentes n'est pas une négligence grave. L'article 3 énonce le principe d'accès au marché. L'article 4 fait des articles 1 à 3 le critère interprétatif et applicatif pour l'ensemble du code.

Deux dispositions intéressent directement un soumissionnaire. L'article 5 reconnaît qu'un opérateur dispose d'une confiance protégée dans l'exercice licite du pouvoir même avant l'attribution, et fixe les cas dans lesquels des dommages pour rupture de cette confiance sont dus. L'article 10 rend exhaustifs les motifs d'exclusion des articles 94 et 95 : ils s'intègrent aux avis et invitations par effet de la loi, et toute clause ajoutant un motif d'exclusion supplémentaire est nulle et réputée non écrite.

Que faire

Premièrement, établissez quel code régit l'appel d'offres qui vous concerne : le test est la date de publication de l'avis, ou la date d'envoi des invitations. Une procédure de 2022 encore en cours est régie par les anciennes règles.

Deuxièmement, utilisez les bons numéros d'article lorsque vous écrivez à un acheteur ou instruisez un avocat. Ceux qui reviennent fréquemment sont l'article 14 (seuils de l'UE et méthode de calcul de l'estimation), l'article 50 (procédures en dessous des seuils), les articles 94 et 95 (exclusion), l'article 100 (exigences particulières, y compris l'attestation SOA pour les travaux à partir de 150 000 €), l'article 104 (avvalimento), l'article 108 (critères d'attribution), l'article 119 (sous-traitance) et l'article 220 (avis précontentieux d'ANAC).

Troisièmement, ne faites pas confiance à un chiffre de seuil imprimé dans le texte du code. L'article 14(3) indique que les seuils de l'UE sont périodiquement révisés par un règlement de la Commission publié dans le Journal officiel de l'Union européenne ; les chiffres figurant dans le code imprimé sont ceux de 2023 et ont depuis été modifiés à deux reprises.

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