Anticorrupción
La anticorrupción en la contratación pública abarca los marcos legales, los controles organizativos y las prácticas operativas que previenen la corrupción en la adjudicación de contratos y en las relaciones con proveedores. La contratación pública es, históricamente, una de las áreas de mayor riesgo de corrupción debido a las sumas importantes involucradas, la discrecionalidad de los funcionarios de contratación y las presiones comerciales sobre los proveedores. Las obligaciones anticorrupción se aplican tanto a compradores como a proveedores, con sanciones severas por las violaciones, incluidas persecución penal, inhabilitación para contratar y multas sustanciales.
La anticorrupción en la contratación pública abarca los marcos legales, los controles organizativos y las prácticas operativas que previenen la corrupción en la adjudicación de contratos y en las relaciones con proveedores. La contratación pública es, históricamente, una de las áreas de mayor riesgo de corrupción debido a las sumas importantes involucradas, la discrecionalidad de los funcionarios de contratación y las presiones comerciales sobre los proveedores. Las obligaciones anticorrupción se aplican tanto a compradores como a proveedores, con sanciones severas por las violaciones, incluidas persecución penal, inhabilitación para contratar y multas sustanciales.
El marco legal para la anticorrupción
Múltiples marcos legales abordan la corrupción en la contratación. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC) establece la referencia global, y la mayoría de los países han ratificado la convención e implementado legislación nacional que refleja sus estándares. Los estados miembros de la UE (EU) aplican obligaciones anticorrupción a través del derecho penal nacional, con delitos que suelen abarcar el soborno de funcionarios públicos, el soborno comercial entre partes privadas, la malversación y el tráfico de influencias.
La Convención de la OCDE sobre el combate del soborno de funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales aborda específicamente el soborno en la actividad comercial transfronteriza. La convención cuenta con una membresía sustancial que incluye a todos los estados miembros de la UE, Estados Unidos, el Reino Unido y muchas otras economías importantes. Las leyes nacionales que implementan la convención de la OCDE (OECD) crean alcance extraterritorial para los delitos de soborno, permitiendo la persecución de conductas ocurridas en el extranjero cuando existe una conexión apropiada con la jurisdicción que enjuicia.
El United Kingdom Bribery Act 2010 ha sido particularmente influyente a nivel mundial. La Ley crea delitos corporativos por el incumplimiento en la prevención del soborno, responsabilizando a las empresas por la conducta de personas asociadas salvo que puedan demostrar la existencia de procedimientos adecuados dirigidos a prevenir dicha conducta. Muchas empresas han implementado programas anticorrupción específicamente para respaldar la defensa basada en procedimientos adecuados conforme al United Kingdom Bribery Act 2010, incluso cuando sus operaciones principales se desarrollan fuera del Reino Unido.
La Foreign Corrupt Practices Act de los Estados Unidos (FCPA) es anterior a la mayoría de los otros marcos anticorrupción importantes y continúa siendo aplicada de forma enérgica por las autoridades estadounidenses. Las acciones de aplicación de la FCPA han afectado a un número considerable de empresas no estadounidenses con base en conexiones jurisdiccionales que pueden ser bastante limitadas. Las empresas que operan internacionalmente deben comprender su exposición a la FCPA incluso cuando cuentan con operaciones directas mínimas en Estados Unidos.
Formas comunes de corrupción en la contratación
El soborno de funcionarios de contratación es la forma más directa de corrupción. Los proveedores ofrecen efectivo, regalos, hospitalidad u otros beneficios a los responsables de la toma de decisiones en contratación a cambio de un trato favorable. El soborno puede producirse en la etapa de calificación del proveedor, durante la evaluación de ofertas, en la negociación del contrato o durante la ejecución del mismo, cuando las modificaciones y las decisiones de aceptación proporcionan nuevas oportunidades de influencia.
Los conflictos de interés en los que los funcionarios de contratación tienen intereses personales no declarados en los resultados de los proveedores difuminan la línea entre la corrupción y violaciones éticas más amplias. Un evaluador de contratación que posea acciones en un proveedor licitante, que tenga familiares empleados por el proveedor o que espere un empleo futuro con el proveedor afronta conflictos que comprometen la integridad del proceso. Muchos casos de corrupción combinan el soborno directo con conflictos de interés en patrones complejos de conducta indebida.
La manipulación de licitaciones implica la coordinación entre proveedores para manipular los resultados de la contratación, a veces con colusión que involucra a funcionarios de contratación. Los proveedores pueden acordar turnarse para ganar contratos, con los no ganadores presentando ofertas deliberadamente más débiles o absteniéndose de licitar por completo. La manipulación de licitaciones constituye una infracción de la normativa de competencia además de ser un asunto de corrupción, con sanciones sustanciales en ambos marcos.
Los acuerdos de comisión (kickbacks) implican que los proveedores paguen a los funcionarios de contratación un porcentaje del valor del contrato, a veces mediante estructuras complejas que involucran consultores, firmas asesoras o familiares del funcionario. Las comisiones pueden ser muy sustanciales, con casos que involucran millones de euros en contratos importantes. La complejidad de las estructuras de comisiones hace que sean más difíciles de detectar que el soborno directo, requiriendo técnicas de investigación sofisticadas.
Controles anticorrupción en la contratación
Los controles anticorrupción efectivos operan en múltiples niveles. Los marcos normativos establecen las reglas, con prohibiciones claras sobre el soborno, los regalos, la hospitalidad y los conflictos de interés. La formación asegura que todos los participantes en la contratación comprendan las políticas y las apliquen en su trabajo diario. Los canales de reporte permiten que se planteen preocupaciones de forma confidencial, con protecciones para denunciantes que respaldan la disposición del personal a informar irregularidades.
Los controles de proceso reducen las oportunidades de corrupción. La segregación de funciones garantiza que ninguna persona pueda completar una decisión de contratación sin verificaciones por parte de otros. Los paneles de evaluación pluripersonales reducen la influencia que pueda ejercer un funcionario corrupto individual. Los requisitos de documentación crean rastros de auditoría que dificultan ocultar arreglos corruptos. Las autoridades de aprobación calibradas al valor del contrato aseguran que las decisiones de mayor riesgo reciban supervisión de niveles más altos.
La investigación y la aplicación proporcionan consecuencias cuando los controles fallan. Las investigaciones internas examinan las preocupaciones planteadas a través de los canales de reporte o detectadas mediante la supervisión. Las investigaciones externas por parte de la policía, los fiscales o agencias especializadas anticorrupción se ocupan de los casos que implican conductas penales sospechadas. Las medidas disciplinarias, la inhabilitación para contratar y las actuaciones penales proporcionan consecuencias concretas que disuaden futuras violaciones.
Consideraciones estratégicas para proveedores
Los proveedores enfrentan obligaciones anticorrupción junto con los compradores. Los programas anticorrupción de los proveedores suelen incluir códigos de conducta escritos, formación para el personal y agentes, diligencia debida sobre socios y subcontratistas, controles sobre los pagos de facilitación y regalos, y canales de reporte para preocupaciones. Los programas maduros de proveedores también incluyen auditorías regulares de los controles anticorrupción y gestión activa de los riesgos identificados mediante la supervisión.
La contratación transfronteriza plantea complejidades anticorrupción particulares. Diferentes marcos legales aplican estándares distintos según el país. Lo que se considera hospitalidad permitida en un país puede constituir un delito de soborno bajo las leyes extraterritoriales de otro. Los proveedores que operan a nivel transfronterizo necesitan experiencia legal que abarque los marcos relevantes y disciplina operativa que mantenga las normas aplicables más estrictas.
Términos relacionados
- Cumplimiento en contratación: el marco más amplio que incluye la anticorrupción.
- Conflicto de interés: un tema de cumplimiento relacionado.
- Denuncia de irregularidades (whistleblowing): una herramienta clave en la aplicación de la anticorrupción.
- Auditoría de contratación: un mecanismo para detectar corrupción.
- Diligencia debida: una herramienta para gestionar el riesgo de corrupción.
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