Lanceurs d'alerte (whistleblowing)

Le signalement (whistleblowing) en matière de passation de marchés consiste à dénoncer, par des voies de signalement formelles, des inconduites présumées, des violations réglementaires, des fraudes, de la corruption ou d'autres préoccupations graves. Le signalement constitue un mécanisme essentiel pour faire émerger des problèmes qui pourraient autrement rester cachés, complétant les activités d'audit, de suivi et d'application. L'Union européenne (EU) a considérablement renforcé la protection des lanceurs d'alerte par la Directive 2019/1937, obligeant les États membres à établir des canaux de signalement et à protéger les lanceurs d'alerte contre les représailles dans de nombreux domaines réglementés, y compris les marchés publics.

Le signalement (whistleblowing) en matière de passation de marchés consiste à dénoncer, par des voies de signalement formelles, des inconduites présumées, des violations réglementaires, des fraudes, de la corruption ou d'autres préoccupations graves. Le signalement constitue un mécanisme essentiel pour faire émerger des problèmes qui pourraient autrement rester cachés, complétant les activités d'audit, de suivi et d'application. L'Union européenne (EU) a considérablement renforcé la protection des lanceurs d'alerte par la Directive 2019/1937, obligeant les États membres à établir des canaux de signalement et à protéger les lanceurs d'alerte contre les représailles dans de nombreux domaines réglementés, y compris les marchés publics.

La directive de l'Union européenne sur la protection des lanceurs d'alerte

La Directive 2019/1937 relative à la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union est l'instrument fondamental de l'UE en matière de protection des lanceurs d'alerte. La directive oblige les États membres à établir des canaux de signalement internes dans les entités du secteur public et chez les grands employeurs du secteur privé, des canaux de signalement externes gérés par des autorités compétentes, ainsi que des protections contre les représailles pour les lanceurs d'alerte agissant de bonne foi. Les États membres devaient transposer la directive dans leur droit national d'ici décembre 2021.

La directive couvre les signalements relatifs aux violations du droit de l'Union dans de nombreux domaines politiques, y compris la passation de marchés publics. Les violations présumées des directives européennes en matière de marchés publics, y compris les irrégularités procédurales, les conflits d'intérêts, la fraude et la corruption, entrent dans le champ d'application de la directive. Les lanceurs d'alerte signalant ces faits bénéficient d'une protection indépendamment du fait que leurs allégations s'avèrent fondées, dès lors qu'ils avaient des motifs raisonnables de croire en la véracité des informations qu'ils ont communiquées.

Les protections comprennent des interdictions de représailles contre les lanceurs d'alerte, des exigences de confidentialité concernant l'identité du lanceur d'alerte, des interdictions de clauses contractuelles visant à faire taire les lanceurs potentiels, et des recours pour les lanceurs d'alerte qui font face à des représailles. Les États membres ont mis en œuvre ces protections par le biais de législations nationales, avec certaines variations quant à la manière dont les exigences de la directive ont été adaptées aux traditions juridiques nationales.

Canaux et procédures de signalement

Un signalement efficace dépend de canaux de signalement accessibles et fiables. Les canaux de signalement internes fonctionnent au sein de l'organisation où la préoccupation survient, fournissant la première ligne pour soulever des problèmes. Les canaux internes comprennent généralement des responsables désignés, des lignes d'alerte anonymes, des systèmes de signalement en ligne et des adresses courriel dédiées. La directive exige que les canaux internes accusent réception des signalements, donnent suite de manière appropriée et fournissent des retours au lanceur d'alerte dans des délais définis.

Les canaux de signalement externes fonctionnent de manière indépendante des organisations susceptibles d'être visées par des signalements. Des autorités compétentes nationales telles que les agences anticorruption, les institutions d'audit, les autorités de régulation et les parquets reçoivent les signalements externes dans leurs domaines de compétence respectifs. La directive exige que les canaux externes garantissent la confidentialité, mènent des enquêtes appropriées et informent les lanceurs d'alerte des mesures prises.

La divulgation publique représente une troisième option de signalement, disponible dans des circonstances spécifiques. Les lanceurs d'alerte peuvent divulguer des informations publiquement, par exemple à des organisations médiatiques ou à des organisations non gouvernementales, lorsque les canaux internes et externes ont échoué à traiter la préoccupation, lorsqu'il existe un danger imminent pour l'intérêt public, ou lorsque les canaux externes n'offriraient pas une protection effective. La divulgation publique comporte un risque plus élevé pour le lanceur d'alerte mais peut constituer le seul canal effectif dans certaines situations.

Ce que les lanceurs d'alerte peuvent signaler

Les lanceurs d'alerte peuvent signaler un large éventail de préoccupations liées à la passation de marchés. La corruption directe telle que le pot-de-vin, les rétrocommissions (kickbacks) ou le détournement de fonds constitue un sujet clair de signalement. Les conflits d'intérêts, lorsque des responsables des marchés ont des intérêts personnels non déclarés dans les résultats des fournisseurs, sont également appropriés pour un signalement. Les ententes sur les offres (bid rigging), la manipulation du marché ou d'autres arrangements anticoncurrentiels relèvent du périmètre du signalement.

Les violations procédurales telles que le non-respect des procédures publiées, la manipulation des critères d'évaluation ou des décisions d'attribution inappropriées peuvent être signalées comme des violations du droit des marchés publics. La mauvaise utilisation des fonds de l'UE dans les contrats de passation de marchés est spécifiquement couverte par la protection des lanceurs d'alerte de l'UE, l'Office européen de lutte antifraude (OLAF) fournissant un canal de signalement dédié pour les préoccupations relatives aux fonds de l'UE. La fraude dans les contrats de passation de marchés, y compris la surfacturation, la fausse facturation ou la fourniture de prestations de qualité inférieure, est également susceptible d'être signalée.

Les violations des règles d'hygiène et de sécurité, les atteintes à l'environnement et les préoccupations relatives aux droits humains dans les chaînes d'approvisionnement des marchés publics constituent aussi des sujets légitimes de signalement. Le droit moderne des marchés publics aborde de plus en plus ces dimensions, les signalements fournissant un mécanisme pour faire émerger des préoccupations concernant les pratiques des fournisseurs. L'élargissement du champ du droit des marchés publics étend en conséquence la gamme de sujets que les lanceurs d'alerte peuvent légitimement signaler.

Considérations stratégiques pour les organisations et les individus

Pour les autorités contractantes et les organisations fournisseuses, des dispositifs de signalement robustes soutiennent l'intégrité générale et réduisent le risque de scandales majeurs. Des canaux de signalement internes efficaces permettent de traiter les préoccupations avant qu'elles n'escaladent en plaintes externes, enquêtes réglementaires ou expositions médiatiques. L'investissement dans des systèmes de signalement se justifie par la réduction du risque qu'ils procurent, même si des signalements spécifiques peuvent être inconfortables à court terme pour l'organisation.

Pour les lanceurs d'alerte potentiels, la décision de signaler implique des considérations personnelles substantielles. Le signalement comporte des risques professionnels même en présence de protections formelles, car les représailles informelles, l'isolement social et les effets sur la réputation peuvent être difficiles à réparer uniquement par des recours juridiques. Les lanceurs d'alerte devraient examiner attentivement leurs options de signalement, documenter leurs préoccupations de manière exhaustive et solliciter un conseil juridique approprié avant toute divulgation publique. Les lois de protection des lanceurs d'alerte offrent des garanties significatives mais ne peuvent éliminer tous les risques.

L'effet cumulatif d'un signalement effectif, à travers de nombreux cas, se traduit par une amélioration substantielle de l'intégrité des marchés publics. Les affaires révélées par des signalements impliquent souvent des schémas qui auraient perduré indéfiniment sans intervention externe. Chaque affaire de lanceur d'alerte couronnée de succès dissuade la mauvaise conduite future, renforce la crédibilité des systèmes d'intégrité et favorise des changements culturels plus larges qui réduisent la prévalence des violations des marchés publics au fil du temps.

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